[心得]【紙上讀書會】讀書方法之UPDATE

看板Examination (國家考試)作者insouth (和也)時間18年前 (2006/12/10 17:42)推噓2(2推 0噓 0→)

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http://www.wretch.cc/blog/south5501 【紙上讀書會】讀書方法之UPDATE 在國家考試中，法律可謂是變化最快的科目，幾乎每天一個小變化，每月一個大變化，如果只是死守著教科書，恐怕很容易就被淘汰。所幸現在的網路相當發達，使得考生得以用最快的速度趕上。筆者以下即就法律變化的UPDATE方法加以整理，希冀對於電腦前的讀者能有幫助。一、法律　　立法院國會圖書館最新通過議案，　　http://npl.ly.gov.tw/do/www/newRecord。　　全國法規資料庫最新消息，　　http://law.moj.gov.tw/。　　舉例：今年國考前一兩個月，刑事訴訟法有兩次修正，如果沒有更新的話，恐怕到了考場看到考試院發的參考條文會驚慌失措。這一次最重要的修正是第三十一條：「最輕本刑為三年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件或被告因智能障礙無法為完全之陳述，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為其辯護；其他審判案件，低收入戶被告未選任辯護人而聲請指定，或審判長認有必要者，亦同。前項案件選任辯護人於審判期日無正當理由而不到庭者，審判長得指定公設辯護人。被告有數人者，得指定一人辯護。但各被告之利害相反者，不在此限。指定辯護人後，經選任律師為辯護人者，得將指定之辯護人撤銷。被告因智能障礙無法為完全之陳述，於偵查中未經選任辯護人者，檢察官應指定律師為其辯護。第二項至第四項之規定於前項之指定，準用之。」二、實務見解　　高點法律網大法官會議解釋整理，　　http://www.license.com.tw/lawyer/practice/judge/620.shtml。　　法源法律網判解新訊，　　http://www.lawbank.com.tw/fnews/result.php?type_id=20。　　經濟部商業司即時公司法解釋，　　http://www.moea.gov.tw/~meco/doc/ndoc/pub_p08.htm。　　舉例：民國七十四年六月四日以前取得之財產是否適用民法第一千零三十條之一，目前身分法通說是採否定見解，包括林秀雄教授及戴東雄教授，但是最新的大法官會議解釋釋字第620號卻採肯定見解，這必然會成為明年考試的大熱門題目，讀者不得不察。大法官會議解釋釋字第 620號：「憲法第十九條規定，人民有依法律納稅之義務，係指國家課人民以繳納稅捐之義務或給予人民減免稅捐之優惠時，應就租稅主體、租稅客體、稅基、稅率等租稅構成要件，以法律或法律明確授權之命令定之，迭經本院闡釋在案。中華民國七十四年六月三日增訂公布之民法第一千零三十條之一（以下簡稱增訂民法第一千零三十條之一）第一項規定：「聯合財產關係消滅時，夫或妻於婚姻關係存續中所取得而現存之原有財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但因繼承或其他無償取得之財產，不在此限」。該項明定聯合財產關係消滅時，夫或妻之剩餘財產差額分配請求權，乃立法者就夫或妻對家務、教養子女及婚姻共同生活貢獻所為之法律上評價。因此夫妻於婚姻關係存續中共同協力所形成之聯合財產中，除因繼承或其他無償取得者外，於配偶一方死亡而聯合財產關係消滅時，其尚存之原有財產，即不能認全係死亡一方之遺產，而皆屬遺產稅課徵之範圍。夫妻於上開民法第一千零三十條之一增訂前結婚，並適用聯合財產制，其聯合財產關係因配偶一方死亡而消滅者，如該聯合財產關係消滅之事實，發生於七十四年六月三日增訂民法第一千零三十條之一於同年月五日生效之後時，則適用消滅時有效之增訂民法第一千零三十條之一規定之結果，除因繼承或其他無償取得者外，凡夫妻於婚姻關係存續中取得，而於聯合財產關係消滅時現存之原有財產，並不區分此類財產取得於七十四年六月四日之前或同年月五日之後，均屬剩餘財產差額分配請求權之計算範圍。生存配偶依法行使剩餘財產差額分配請求權者，依遺產及贈與稅法之立法目的，以及實質課稅原則，該被請求之部分即非屬遺產稅之課徵範圍，故得自遺產總額中扣除，免徵遺產稅。最高行政法院九十一年三月二十六日庭長法官聯席會議決議，乃以決議縮減法律所定得為遺產總額之扣除額，增加法律所未規定之租稅義務，核與上開解釋意旨及憲法第十九條規定之租稅法律主義尚有未符，應不再援用。」　　舉例：關於WRONGFUL BIRTH的案例，亦即醫生產前檢查沒有發現胎兒有遺傳性疾病，導致母親生出身體有殘缺的胎兒，此時母親是否有「權利」受侵害，可否向醫生求償。對此，王澤鑑教授採否定說，並在教科書引用士林地方法院見解，但是請注意這個案例已訴訟至最高法院，而且最高法院採肯定說。考試時如果沒寫出最高法院的見解，恐怕難以獲得高分。最高法院九十二年台上字第一零五七號判決：「刑法墮胎罪所保護之客體固為在婦女體內成長之胎兒，該婦女依優生保健法第九條所得施行之人工流產，僅屬於刑法墮胎罪之阻違法事由。但民法上侵權行為之被害客體為權利或利益，只要係權利或利益，即得為侵權行為之被害客體，此與刑法墮胎罪之保護客體為何，及其違法阻事由是否存在，實屬二事。婦女已妊娠，於具備優生保健法第十一條第二項所定：「懷孕婦女施行產前檢查，醫師如發現有胎兒不正常者，應將實情告知本人或其配偶；認為有施行人工流產之必要時，應勸其施行人工流產。」之「醫師發現有胎兒不正常」要件時，法律即課醫師以「應將實情告知懷孕婦女本人或其配偶，認為有施行人工流產之必要時，應勸其施行人工流產」之義務，於此情形，就另一方面而言，應是給予婦女選擇之權利 (自由) ，即婦女對其體內未成獨立生命，又患有法規所賦予婦女得中止妊娠之先天性疾病之不健康胎兒，有選擇除去之權利，倘因醫院及相關人員之疏忽，未發現已符合此一情況之事實，並及時告知懷胎婦女，使其依優生保健法第九條第一項，自願施行人工流產，致婦女繼續妊娠，最後生下不正常嬰兒，自屬侵害婦女對本身得決定施行人工流產之權利。」　　舉例：董事有利益迴避時，應如何計算成數，過去的經濟部解釋容易令人誤解，但最近的經濟部解釋已作出澄清。經濟部經商字第0950052686號解釋：「按公司法第 206條第1項規定：「董事會之決議，除本法另有規定外，應有過半數董事之出席，出席董事過半數之同意行之」。又本部91年5月16日經商字第09102088350號函：「董事會之決議，對依第178條規定不得行使表決權之董事，仍非不算入已出席之董事人數內」，所稱「仍非不算入已出席之董事人數內」，係針對董事會能否開會之法定門檻所為規定，即公司法第206條第1項前段規定：「應有過半數董事之出席」 (法定開會門檻) 之範疇。於達到法定開會門檻後，針對議案表決時，依公司法第206條第2項準用第180條第2項規定，對依第178條規定應利益迴避之董事，不算入已出席之董事人數內者，則屬公司法第 206條第1項後段規定：「出席董事過半數之同意行之」 (法定決議門檻) 之範疇。是以，如甲公司有12席董事，7席董事出席董事會 (計算法定開會門檻7席時，包括應迴避及毋庸迴避之董事) ，其中5席對Ａ議案應利益迴避，則董事會對Ａ議案之決議，應為2席過半數同意通過 (因5席對Ａ議案應利益迴避，故不算入7席中而為2席)。」 -- ※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc) ◆ From: 202.178.206.223

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