Re: [轉貼]百歲老婦急救被強制插管 家屬提告醫師遭訴
就檢察官使用強制罪條文起訴該名急診醫師
小的野人獻曝替該醫師護航一下...
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刑法上討論是否該當強制罪，
由於刑法第304條的構成要件，並不包含全部的刑事不法內涵。
所以構成要件該當後仍須「正面審查」其違法性，
判斷行為手段與目的間，是否具有可非難性，
而非僅「負面審查」阻卻違法事由。
所以，在判斷該名醫師是否該當強制罪，
其雖以強暴之手段 （這裡僅指有形手腕之施用）使人行無意義之事，
且主觀上其亦有強制之意圖。
只是在討論違法性層次前，需再審查其手段與目的間之社會可非難性，
此時視強制罪所保護的法益為何？
其僅保護一個人在意志形成的過程之中不受不當、過度的干擾，
而非保護個人絕對的自由，是以若不該當開放性構成要件時，
即不成立強制罪客觀既遂。
也就沒有必要繼續往下討論，關於違法性及罪責問題 。
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本例中老婦被on endo及死亡的因果關係，於實務的「相當因果關係理論」，
或是學說的「條件理論」及「客觀歸責」下，都可該當客觀構成要件既遂 。
就該急診醫師的主觀上，也有此認知，主觀構成要件既遂。
惟使用強制手段 on endo 目的是為使該老婦呼吸道暢通
而且ACLS、ATLS和各journal亦多有佐證endo要何時on，才有較高的存活率。
（除非能提出不用ON ENDO 也可以有同樣存活率、
卻更能減少肺部被感染機會的手段，才能說ON ENDO的手段是非法的。）
該手段與目的既然都合法，正面審查並無違法性，即無庸向下審查，
該名醫生並不構成強制既遂罪。
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