介聘辦法若定性為法規命令,救濟方式:大法官解釋

看板Teacher (教師)作者jinliran (king)時間11年前 (2015/03/19 00:51)推噓-1(0推 1噓 2→)

留言3則, 2人參與討論串1/1

介聘辦法若定性為法規命令,救濟方式:大法官解釋行政獨白vs.官民對話－法規命令違反「預告暨評論程序」的法律效果....廖國宏「徵曰：『君之所以明者，兼聽也；君之所以暗者，偏信也。』」～～《貞觀政要》‧ 〈君道第一〉前言　　《在「程序法治國」的典範之下，對於行政行為違反程序規定的效力拿捏，往往面臨寬嚴的兩難困境，其中涉及法規命令制定的程序違反尤為棘手。本文概述《行政程序法》的規定與癥結，並析論司法院大法官新近公布的釋字第672號解釋，再回顧行政法學界的論辯，期能縱深此問題的探討。壹、行政程序法有關法規命令的「預告暨評論程序」　　《行政程序法》第150條第1項首先定義「法規命令」的概念，謂：「本法所稱法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」，其次，於第151條第2項設定「廣泛的訂定程序」，要求「法規命令之修正、廢止、停止或恢復適用，準用訂定程序之規定」。　　而所謂的「訂定程序」則模仿自美國行政程序法「預告暨評論程序」（ notice-and-comments procedures）的設計1，於第154條第1項規定：「行政機關擬訂法規命令時，除情況急迫，顯然無法事先公告周知者外，應於政府公報或新聞紙公告，載明下列事項︰一、訂定機關之名稱，其依法應由數機關會同訂定者，各該機關名稱。二、訂定之依據。三、草案全文或其主要內容。四、任何人得於所定期間內向指定機關陳述意見之意旨」。　　惟行政機關發布法規命令如無第3條「適用除外」2之情形，且無第151條第一項：「行政機關訂定法規命令，除關於軍事、外交或其他重大事項而涉及國家機密或安全者外，應依本法所定程序為之。但法律另有規定者，從其規定」的情事，亦無第154條第1項所謂的「情況急迫，顯然無法事先公告周知」的例外狀況，卻又硬不遵守第154條的預告程序，則其違反效果如何？同法第158條第1項第1款雖規範：「法規命令，有下列情形之一者，無效︰一、牴觸憲法、法律或上級機關之命令者」，但如「法規命令牴觸法律」僅限於「實體內容」的牴觸，而不及於「制定程序」的違反，則第154條的預告程序似乎成為欠缺法律效果規定的「不完全（整）法條」，如何決定其違反效果將成為法院的一道難題！貳、釋字第672號解釋的爭論　　司法院大法官釋字第672號解釋（99年2月12日）首度觸及法規命令違反預告程序的棘手爭議。該案涉及的《管理外匯條例》第11條規定「旅客或隨交通工具服務之人員，攜帶外幣出入國境者，應報明海關登記；其有關辦法，由財政部會同中央銀行定之」，同條例第24條第3項規定「攜帶外幣出入國境，不依第11條規定報明登記者，沒入之；申報不實者，其超過申報部分沒入之。」是財政部於92年3月31日發布台財融（五）字第092500075 號令，規定「旅客或隨交通工具服務之人員，攜帶外幣出、入國境超過等值壹萬美元者，應報明海關登記」。惟此命令並未遵守《行政程序法》的預告程序。一、多數意見對法規命令違反預告程序予以警告解釋　　大法官在〈解釋理由書〉第5段中明確指出：「管理外匯條例第11條規定，外幣申報之『有關辦法，由財政部會同中央銀行定之』，係授權主管機關共同就申報之程序、方式及其他有關事項訂定法規命令，其訂定並應遵循...行政程序法之相關規定。惟上開財政部令， [並] 未履行法規命令應遵循之預告程序，...與...行政程序法第154條...規定不符，應由有關機關儘速檢討修正」。二、協同意見對警告解釋的補充論證　　何以多數意見對此程序瑕疵竟如此寬容對待？大法官黃茂榮、葉百修在其聯名發表的〈協同意見書〉第3段，針對「警告解釋」的合理性補充論證，謂：「管理外匯條例第11 條及第24條第三項並不因財政部與中央銀行未依同條例第11條後段，會銜制定該辦法而不能執行，且財政部該令所定之內容只是放寬，而非增加對於人民不利之處罰要件規定，所以，...並無命有關機關應自本解釋公布之日起一定期間內為檢討修正的必要性。蓋如有定期修正的要求，則倘有關機關未於本號解釋所定期限內，就該令進行修正，則關於攜帶外幣出入國境之規範狀態，將變為僅依管理外匯條例第11條規定及同條例第24條第3項規定，亦即：旅客或隨交通工具服務之人員，凡有攜帶外幣出入國境者，無論金額多寡，均應報明海關登記，不依規定報明登記者，所攜帶之外幣沒入之；申報不實者，所攜帶外幣超過申報部分沒入之。這較諸本號解釋作成前之規範狀態，對人民更為不利。本號解釋理由書中雖僅釋稱：『應由有關機關儘速檢討修正。』而未附以完成期限，應屬允當...。」三、不同意見對警告解釋的挑戰　　上開多數意見所採取的溫和立場，在出席的10位大法官中雖獲得8票的支持，但仍有兩位大法官分別撰寫不同意見書加以反擊。　　（一）大法官陳新民的不同意見　　大法官陳新民在其〈不同意見書〉的第1點中，主張系爭函令因違反預告程序構成重大程序瑕疵而應失效，謂：「法規命令的...制定...須依據行政程序法...第154條之預告程序...。法規命令如果違反行政程序法的規定，視其情形而決定是否為全部或一部無效。此由行政程序法對於行政處分有無效與瑕疵處分的補正，與轉換等的詳盡規定，對比於法規命令僅有無效與一部無效的規定（行政程序法第158條第1項：『法規命令，有下列情形之一者，無效︰一、牴觸憲法、法律或上級機關之命令者。二、無法律之授權而剝奪或限制人民之自由、權利者。三、其訂定依法應經其他機關核准，而未經核准者。』）。至於非在上述條款3款要件的違法，是否亦不得課予無效之法律效果？...按法規命令乃法律之延伸，位階既高，其形式與實質合法性之要求也愈高，只要「形式明顯瑕疵」，且無待有「重大且明顯的瑕疵」（如行政處分的無效），即可否認其合法性。不似...行政處分，容有形式或實質合法性欠缺的高度可能性，甚至容忍性，後者可導出瑕疵的補正，以及違法行政處分轉換之制度。因此，行政程序法沒有規定法規命令的補正事宜，良有已也。 ...德國的行政程序法...也認為法規命令如欠缺形式或實質合法性，如有明白規定「補正」條款時，才能夠補救之。例如：法律規定法規命令頒布前，須經過聽證程序（例如德國聯邦建築法第214條），如果未踐行此義務，即無法補正而只能導致無效的後果。此情況正如同本聲請案系爭函令，並未經預告的程序一樣，都有程序上的嚴重瑕疵。...誠然，行政程序法用這種超標準來期待法規命令的程序...合法性，是否陳義過高？例如本聲請案件所涉及之法規命令絕對需踐履預告程序，便是一例。難道此預告程序可以促使公共意見參與的實質意義？當頗令人懷疑。但此是立法院應當檢討修正之權限，本號解釋應足以促使立法院產生檢討之動因，本院大法官實不宜取代行政程序法的立法者，自行創設法規命令程序瑕疵的補救程序」。　　（二）大法官陳春生的不同意見　　另一位大法官陳春生的〈不同意見書〉，則基於憲法上「程序正當程序」的高度，力陳本案應採「定期失效」，謂：「沒入，係對人民財產加以強制剝奪，使人民受有不利益，因此，其限制或剝奪之法源依據與規範內容，...以委任立法（行政立法）方式為之... 時，須合乎程序上正當法律程序要求，以符合憲法保障人民財產權之意旨（本院釋字第 409號、第488號解釋參照）。...本院自第384號解釋關於憲法第8條人身自由保障條款之『法定程序』，引進正當法律程序原則以來，更進一步將其適用於訴訟權（本院釋字第 663號解釋）、財產權（本院釋字第409號、488號解釋）、工作權（本院釋字第462號、 491號解釋）、講學自由（本院釋字第563號解釋）、秘密通訊自由（本院釋字第631號解釋）等領域。...似已將正當法律程序定位為憲法原則，作為拘束國家公權力行使之依據。...正當法律程序 [之] 程序上正當程序除來自憲法之要求者外，並有由法律規定者，前者稱憲法上之正當程序；後者稱法律上之正當程序。...行政行為，無論其為法規命令、行政處分或其他行政行為，...其決定並應符合程序上之正當程序。而系爭規定明顯違反行政程序法中關於行政立法...應履行之程序規定...，惟是否也因此違反憲法上之正當法律程序原則？其答案是肯定的，其具體判斷基準，則可借助程序基本權之概念。...所謂程序基本權...即每個基本權利皆內含著程序之內容，而有程序保障之需求與功能，此乃從憲法保障個別基本權利之客觀功能面向中推導出，進而課予公權力應有踐行正當法律程序之義務。建構程序基本權概念，除可去除程序功能只是實體基本權利之附隨地位之迷思外，亦可補完訴訟權保障之不足。...釋字第610號 [與] 第667號解釋理由書...中揭櫫程序基本權或程序性基本權之概念，雖主要指憲法第16條之訴訟權，但亦聯結正當法律程序加以論述，此可看出我國憲法第16條所保障之訴訟權，與程序基本權之概念，有重疊部分，但訴訟基本權僅針對司法審判程序，無法包含所有基本權利之程序保障，是以，建構程序基本權概念，可以補完訴訟權保障之不足。是以上開兩號解釋，雖只就訴訟權為論述，應可進一步運用於其他基本權利領域。...從正當法律程序角度，本系爭案件...就立法行為之正當程序方面，...未履行行政程序法...第154條...所規定之行政立法程序須履行預告程序...之要求...，...顯然已違反憲法上正當法律程序或程序基本權保障原則，及憲法第15條人民財產權之保障。...是以系爭 [法令] 應自本解釋公布之日起1年內失其效力」。四、簡評　　首先，本件解釋因屬司法院大法官的憲法解釋案，故對命令違憲宣告模式而有「警告解釋」、「立即失效」或「定期失效」的爭執，惟如相同爭議發生在行政法院的個案審理之中，法官面對命令違法則為應否拒絕適用的問題。　　其次，本案值得思考的爭點起碼有三：第一、如果不是因為系爭命令無效而回歸法律適用，反將導致人民陷於更為不利的特殊狀況，法官對於預告瑕疵還能寬容以待？第二，大法官歷來解釋先例所建構的「程序基本權」，皆是針對個案具體的行政處分或司法裁判（訴訟權）所為闡發，如何能夠據此而跳躍擴張到一般抽象的行政命令，進而得出憲法保障人民在命令制定的事前過程亦有與聞陳述的機會？3第三，僅僅只因法律欠缺明文的補正規定，即嚴格地一概賦予「無效」的法律效果，司法如此積極造法固然勇於任事，但是否打擊過廣而有過度「形式法治主義」之嫌？參、行政法學界的3種主張　　相對於大法官在所呈現的辯難觀點，行政法學界自《行政程序法》制定施行以來，針對法規命令違反預告程序的法律效果，即存在著3種截然不同的主張，值得與釋字第672號解釋進一步相互參照比較。一、有效說　　第一說以吳庚教授為代表，其以為：「《行政程序法》關於行政命令之程序...規定 ...，...若非訓示規定即屬行政機關作業上之常規，具有『規範意義』之條文甚少。4... 若行政機關違反第154條規定，未事先徵詢公眾之意見，或對公眾所陳述之意見不予採納，逕行依機關本身之意思訂為命令發布施行，倘無第158條所定之情形，仍屬完全有效之命令5」。二、無效說　　不同於寬鬆的有效說，廖元豪教授則嚴格主張：「行政程序法既已將『預告及評論』程序法律化，並以其為『最低限度之程序要件』，違反程序自然等於『牴觸法律』。... 因為如果命令訂定程序之違反居然不構成違法，那這樣的程序只成為『訓示規定』，這恐怕不是解釋法律應有的方法。只要我們同意命令訂定程序具有正面的價值，當它成為法律，自然具有強制性的拘束力。因此，違反程序之法規命令應構成『牴觸法律』而無效」。 6 三、折衷說　　在上述兩種截然相反的對立學說中，湯德宗教授另闢蹊徑，區分「聽證」與「陳述意見」的類型，細究聽證對行政機關的「拘束效力」，輔以「推定」與「舉證責任」的配置，進而主張：「 [行政程序有關] 法規命令之訂定，...終究未有如本法第108條但書 [『行政機關作成經聽證之行政處分時，除依第43條之規定外，並應斟酌全部聽證之結果。但法規明定應依聽證紀錄作成處分者，從其規定。』] 之規定；並為避免過度限制機關政策形成之裁量空間，...法規命令訂定『應經聽證而未聽證』時，...法院應推定該未舉行聽證之程序瑕疵已影響命令的實體內容，但行政機關得以反證推翻之。至於未依第154條給予『陳述意見之機會』，其所訂定之法規命令，...人民...須負責舉證該未予陳述意見機會之程序瑕疵確已影響命令的實體內容」。7 結語　　《左傳》於襄公31年曾錄有對話如下：「鄭人游於鄉校，以論執政，然明謂子產曰：『毀鄉校如何？』」子產曰：『何為？夫人朝夕退而游焉，以議執政之善否。其所善者，吾則行之；其所惡者，吾則改之。是吾師也，若之何毀之？我聞忠善以損怨，不聞作威以防怨。豈不遽止？然猶防川：大川所犯，傷人必多，吾不克救也。不如小決使道，不如吾聞而藥之也』」。今《行政程序法》苦心營造法規命令之「預告暨評論程序」，以期積極建立現代鄉校的「公共論壇」（public forum），縱因立法當時未能明確規範其違反之法律效果，而留下百家爭鳴之詮釋空間；然暫且擱置法規命令的效力辯論，機關如怠於踐行法規命令之預告程序，仍容有遭致監察院糾正之虞，行政機關與其閉門造車獨白自賞，何不敞然廣開公共政策辯論大門，以厲行官民對話的「思辯民主」（deliberative democracy）精神！（作者為真理大學財經法律學系兼任講師，本中心行政程序法基礎班與行政程序法進階班講座）注釋 1. 5 U.S.C. § 553 2. 《行政程序法》第3條：「行政機關為行政行為時，除法律另有規定外，應依本法規定為之。下列機關之行政行為，不適用本法之程序規定︰一、各級民意機關。二、司法機關。三、監察機關。下列事項，不適用本法之程序規定︰一、有關外交行為、軍事行為或國家安全保障事項之行為。二、外國人出、入境、難民認定及國籍變更之行為。三、刑事案件犯罪偵查程序。四、犯罪矯正機關或其他收容處所為達成收容目的所為之行為。五、有關私權爭執之行政裁決程序。六、學校或其他教育機構為達成教育目的之內部程序。七、對公務員所為之人事行政行為。八、考試院有關考選命題及評分之行為。」 3. 參見釋字第538號解釋（91年1月22日）大法官謝在全〈協同意見書〉：「三、...本件係為提高營造業技術水準，確保營繕施工品質，以維護人民生命、身體及財產安全，增進公共利益之社會政策積極目的，採營業許可制之手段，限制人民營業自由。...就分級條件及其他有關建立營造業制度重要事項之擬定，若能由有學識經驗之專家及營造業人士等組成委員會予以審議，或營造業人士有聽證、與聞之機會，當更能符合憲法上正當程序保障之要求」，謝大法官所謂「『更能』符合憲法上正當程序保障之要求」，顯然以為此非憲法所保障的最低要求，而期勉行政機關應力求取法乎上！ 4. 吳庚，《行政法之理論與實用》，頁624（台北：自刊，2007年增訂10版）。 5. 吳庚，前揭書，頁625。 6. 廖元豪，〈行政程序法命令訂定程序之研究〉，《華岡法粹》，27期，頁301以下，頁 323（1999/12）。 7. 湯德宗，〈違反行政程序的法律效果〉，輯於氏著《行政程序法論——論正當行政程序》，頁85以下，頁115（台北：元照，2003年增訂二版）。另湯教授似主張「應依聽證紀錄訂定法規命令」者如有預告瑕疵則應逕為無效！ -- ※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc), 來自: 114.43.129.173 ※ 文章網址: https://www.ptt.cc/bbs/Teacher/M.1426697488.A.757.html