Re: [考題]97年 警察人員考試試題 行政法已刪文
※ 引述《s488716 (我是誰)》之銘言：
: 40 人民向有關機關請求提供必要資訊而被拒絕時，應提出何種訴訟來主張救濟？
: (A)公益訴訟
: (B)課予義務訴訟
: (C)一般給付訴訟
: (D)確認訴訟
: 答案是C。
: 但查最高行政法院101年度裁字第2087號裁定：「人民如依
: 據政府資訊公開法或檔案法規定，向政府機關申請提供資訊
: ，或申請抄錄、複製政府機關檔案，而應先經政府機關准駁
: 者，自應依行政訴訟法第5條規定，提起請求應為行政處分之
: 課予義務訴訟，而非提起非財產上一般給付訴訟。」
: 請問答案是否有誤？
考試選擇題永遠有中不完的槍，跟申論情況一樣，
目前已請求考選部，看是要請最高法院、最高行喬一喬，
或是要出題者審題者審題時喬一喬，或是跟補教名師上課講的一樣，一律以最新裁判為準
最簡單的想法是，就請求人而言，想請求的是「資訊」而已，非處分，
所以應採第8條
就行政機關而言，通常需要就開放範圍、可否開放認定作成行政處分，
所以會認為要提課予義務之訴
問題在於我國行政訴訟各點學說，向來是「青菜講講」，高興的時候就講「主客觀綜合」
要耍霸道時，要不就搞比經濟學空泛的「最適效果說」(課予義務哪來的比給付之訴有效)
再不就尊重行政機關說，現在各梗的實務，都是要作處分，
所以行訴5、8爭戰在實務判決，都是課予義務勝出，因為實際上都是採尊重行政機關說
學界對各種5、8爭戰，採5的學說，
常見另一種說法，是用第8條文義與性質看本屬備位用，
這根本是從德國歷史上來言，因為早先就卡死了以行政處分為核心
甚至老教科書上，一直鼓吹叫他「具體行政行為」，
是以就算後來開始允許、承認有一般給付之訴，但在德國使用範圍還是很小甚至尚未明文
非行政處分/行政處分，本來就是互斥的概念，
只有在立法決定有疑時，應搞個大法庭或定性法庭或推定為何的份，是在備位個屁。
早年最高行採給付之訴較多，因為法條一來沒規定要處分，二來是請求人本來就請求資訊
但是變化的關鍵在學者跟外國法
在德國2006年也立資公法之後，該國的學實是採行政處分、課予義務說(請自行找文
，變化期在2005至2006年)，所以我國的學實多數就開始轉向採課予義務說了
吳志光老師的 論一般給付訴訟與課予義務訴訟之關聯 輔仁法學 一文有明確指明此事
你去查法務部函釋亦同，現在採的是課予義務、行政處分說
比較有趣的是李建良老師對這類爭戰，其心證是法規有明文詳細要件的應提課予義務之訴
否則應提給付之訴
不過單就考試言，採課予義務說就好，
遇到給給付之訴答案者，找實務見解而非學者見解去抗議
法務部的是第0910033663號函
、法律決 字第 0950037362 號
最高行標竿判決在判決查詢系統查得到的不是你指的那個，是 97 年度裁 字第 4335 號
最新的也不是那個…
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※ 編輯: sinksink (140.119.49.127), 05/29/2014 17:36:30
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