Re: [問題] 是否觸犯勞基法??

看板Employee (勞工板)作者dophinn (單身男子公寓)時間13年前 (2011/11/29 04:30)推噓5(5推 0噓 4→)

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※ 引述《blacknate (Nate)》之銘言： : : 關於性平法在此情況適用，我持保留看法。 : 其實我也很支持討論，勞動法在台灣其實不成熟 : 連學者和學者之間見解都有差異 : 所以我們會看法不同很正常XD 謝謝您的包容。可以跟先進一起討論，備感榮幸。 : : 理由如下： : : 概看性平法第二章性別歧視之禁止 : : 性平法第7條權利客體為「招募、甄試、進用、分發、配置、考績或陞遷等」 : 其實這邊的「進用」就很模糊了 : 到底進了公司，休息時間適不適用「進用」的規範呢？教育部辭典解釋，「進用」意指「拔擢任用」。一般社會認知，「進用」等於「錄取」。(拿到offer) 因此「休息時間」不適用「進用」所受禁止性別歧視之規範。 : : 性平法第8條權利客體為「教育訓練或其他類似活動」 : : 性平法第9條權利客體為「福利措施」 : : 性平法第10條權利客體為「薪資給付」 : : 性平法第11條權利客體為「退休、資遣、解僱及離職」 : : 全章5條皆以「正面表列」方式立法， : 其實類推適用照母法的字面上看起來是不太適合的 : 但施行細則第2條提到 : 本法第七條至第十一條、第三十一條及第三十五條所稱差別待遇，指雇主 : 因性別或性傾向因素而對受僱者或求職者為直接或間接不利之對待。 : 這邊就提供了一些類推適用的空間謝謝您的補充，《性平法施行細則》第2條的確對於其他未規定之權利客體提供了類推適用的空間。 : : 「吃飯時間」是否可以類推適用性平法第7條，我持保留看法。 : 這個連學者都有爭論哩！ : 例如說雇主進用人員，如有性別歧視，依就業服務法罰30-150萬 : 但根據性別工作平等法，只要罰10-50萬 : 到底要用哪一個法咧？這個罰則問題，會比我們討論的內容更直接衝突 : 不過，我會用性平法去解釋，是因為性平法的舉證責任在雇主 : 但勞基法舉證責任沒有明定，勞工可能要負舉證責任 : 相較之下，以性別工作的角度切入 : 對勞工比較有利關於《性平法》第7條至第11條與《就服法》第5條之「法規競合」，我查到您說的爭論點及相關文章內容，請容許我在此節錄出部份內容。「郭玲惠，《性別工作平等法制之現在與展望》，台灣勞工季刊 2009年第17期 P.20~P.23 」 (http://book.cla.gov.tw/image/no_17/03.pdf) 郭學者的論點是，「特別法優於普通法」依我國學者對於何為普通法何為特別法之理論的判斷標準中，規定範圍較為狹小者為特別法可知，《性平法》第7條至第11條乃針對「兩性工作權之平等」做詳細之規定，而《就服法》第5條乃廣泛地就國民就業事項為一般之規定，因此，若雇主對求職者或受僱者有性別或性傾向上歧視之行為，主管機關應優先適用特別法─以違反《性平法》為由開罰。惟誠如其他學者批評，若優先適用《性平法》，將產生罰則過輕之不正常現象。結論，在立法院將《性平法》第38條之1的罰鍰額度提高前，此問題似無法獲得解決。其實，我非常認同您的看法，《性平法》第31條 (差別待遇之舉證) 「受僱者或求職者於釋明差別待遇之事實後，雇主應就差別待遇之非性別、性傾向因素，或該受僱者或求職者所從事工作之特定性別因素，負舉證責任」。對勞工來說，於舉證責任分配、時間效益都是非常有利的。 : : 關於調解人員， : : 依現行《勞資爭議處理法》可以分成「勞工局(處)調解委員」及「民間團體調解人」 : : 我自己的經驗是， : : 前者因人手不足，申請者需要等到3個星期，才能召開第1次調解會議。 : : 後者因妥託民間團體，申請者只需1個星期，即可召開第1次調解會議。 : : 私心比較， : : 兩者調解人員的功力：「前者優於後者」。 : 委託民間團體是人力不足的做法 : 其實品質很差啦，但是地方政府又沒有力氣去做... : 所以就變成我們眼見的品質落差事實XD 其實您點出這個事實，的確是地方政府無力著手改善的地方。不過，我相信資訊越公開，權力落差會更減少。揭開「勞資爭議調解品質落差的真相」，了解越多，鄉民不致淪為謾罵批評的憤青，而是與時俱進的知識公民。 : : 再者， : : 《勞資爭議處理法》第23條規定， : : 「勞資爭議經調解成立者，視為爭議雙方當事人間之契約」。 : : 同法第59條 : : 「勞資爭議經調解成立或仲裁者，依其內容當事人一方負私法上給付之義務， : : 而不履行其義務時，他方當事人得向該管法院聲請裁定強制執行並暫免繳裁判費； : : 於聲請強制執行時，並暫免繳執行費。」 : : 即便調解成立，雙方對於權利事項只是成立新契約， : : 若雇主賴皮不付錢，勞工仍須以調解紀錄向法院聲請強制執行。 : : 這與「勞工直接提起給付之訴」相比，於時間效益上，相差似乎不大。 : : 是否這是我個人的誤解？ : 如果勞工提起給付之訴，那屬於民事訴訟 : 訴訟勞工如果能不請律師（不好意思，我不是法律系的，不太熟民訴，還請先進更正） : 變成自己要有充實的勞動法知識（法官不見得有update勞動法） : 或者是要請個懂勞動法的律師，如果勝訴了，對方賴帳 : 或是對方上訴，不見得比較有利 : 況且判決後只拿到債權，對方賴帳，還是要聲請強制執行 : 如果要勞委會補助打官司，也要窮盡勞工行政體系救濟方式 : 才能補助部分的訴訟費用，而且律師的功力不見得有勞工局或委外人員強我了解您的意思，從起訴到真正拿到錢，是一條漫長的路。透過勞工局(處)調解過程，其行政裁罰力量，大多可以使雇主就範，進而給付工資給勞工。不過，經您這麼一提，突然想到張清浩律師的文章 (http://www.lex.idv.tw/?p=829) 對於不肯在調解過程中就範的雇主，勞工局(處)先予裁罰，勞工再提起「給付工資之訟+假執行」，若法院判決主文有：「本判決得假執行」，就表示勞工可以不用提供擔保金，直接聲請假執行之強制執行，依《強執法》查封拍賣債務人財產。若判決主文宣示假執行須提供擔保金者，則必須提供擔保金後才可聲請強制執行。 (現行《勞資爭議處理法》未降低「假執行」擔保金門檻，只將「假扣押」、「假處分」擔保金從1/3降低為1/10......修法不足啊) : 而且這種案件，如果雇主不願意說明理由 : 勞工局可以直接裁罰10-50萬（性平法）或者30-150萬（就服法） : 通常連鎖加盟體系，或稍微有點規模的公司都會在調解階段處理好 : 而不願意被裁罰（或被調解委員這麼處理） : 而法院不是行政機關，不能裁罰雇主，走到法院去對勞工相對不利一直以來，我支持勞工遇到勞資爭議時，先訴諸「行政機關」，再訴諸「司法機關」。這也是勞動法學者提倡的觀點，在現行民事訴訟法對於勞資爭議案件，訴訟程序未修法前，「行政機關」在法律授權下扮演「準司法力量」，以達保障勞工權益的目的。 : : 關於「試用期間」之論點 : : 我是參考政大法律系教授「黃程貫」主編「勞動法」(2009年，二版，新學林) : : 頁次A-136至A-145的內容， : : 雖然《勞基法》無明文規定「試用期間」， : : 且《勞基法施行細則》早於民國84年已將相關規定刪除， : : 但近年來，法院裁判時，仍是維持「試用期間」為「保留終止權」之勞動契約的立場， : : 意即， : : 在試用期間雙方皆保留終止契約之權利， : 其實這個部分勞基法第15條後段、勞基法第16條 : 從3個月以上才有規定預告離職時間 : 雖然適用勞基法，但員工隨時可以離職 : 不過老闆如果要解僱員工，還是要依勞基法第11條（資遣）、第12條（解僱） : 其實還是適用勞基法的關於「試用期間」雇主解僱權，從法院歷年來的裁判來看，不適用勞基法第11條、第12條。理由如下： (高院90勞上17) 本院認為試用期間約定，應屬附保留終止權之約定，即雇主於試用期間內綜合判斷求職者對企業之發展是否適格，如不適格，雇主即得於試用期滿前終止勞雇契約，而勞工於試用期間內，亦得評估企業環境與將來發展空間，決定是否繼續受僱於該企業，若勞雇雙方於試用期間內發覺工作不適於由該勞工任之，或勞工不適應工作環境，應認勞資雙方於未濫用權利情形下，得任意終止勞動契約。 (台北地院92勞訴29) 被告(雇主)自89年6月18日試用原告(勞工)起，兩造間已發生勞動契約效力，只是被告(雇主)保留於3個月後有較寬鬆之解僱權。 (台北地院93勞訴88) 在試用期間內雇主以適用勞工不適格為由行使所保留之解僱權，法律上應容許較大之彈性，不若一般勞動契約基於保護正式任用勞工之地位，應嚴格限制雇主解僱權以防止雇主濫用解僱權 (勞基法第11條、第12條、第13條規定參照)。 (台北地院94勞訴80) 在試用期間內雇主以試用勞工不適格為由行使所保留之解僱權，法律上應容許較大之彈性，無須如一般勞動契約基於保護正式任用勞工之地位而嚴格限制雇主解僱權以防止雇主濫用解僱權 (勞基法第11條、第12條規定參照) 雇主在行使解僱權時並非毫無限制，為保護試用勞工，雇主仍應綜合職業能力、業務適格等基準，具體評價後認為解雇之理由合理時，解僱權之行使方屬合法，不得濫用其試用期間之解僱權。以上就法院裁判所做摘錄，但我能了解，以勞工行政機關的立場一定會堅持，試用期間解僱權仍受勞基法第11條、第12條規範。 : 以上，歡迎討論 -- -- ※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc) ◆ From: 123.205.178.130