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Re: [課業] 96年輔大刑法

看板Examination (國家考試)作者 (阿杰)時間13年前 (2013/06/07 23:56), 編輯推噓11(11推 0噓 39→)
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※ 引述《clarinaser (康瑞斯)》之銘言： : 稍微改編一下題目 : 甲走在路上被野狗追，為了躲避而跑進乙家，此時乙以為甲是入侵者而用防狼將他逼出門外... : 自己想法 : 甲可對乙主張緊急避難沒啥問題 : 乙是否可以主張緊急避難，學說有不同意 : 不過我想請問的是，乙的部分是否要討論一下 誤想防衛呢？！ : 感謝 這一題乙到底有沒有發生誤認的問題，我想若是題目具體事實能夠明確一點的話 我和C大就不會爭執這麼久了~~那我就把題目改編成更明確一點好了~~ 題型 1.甲為避免被狗咬，跑到乙家，乙誤以為有現在、不法、侵害，而把 甲打跑....(題目直接寫明了有誤認) ANS： 乙 誤想防衛 (通常遇到這類題型~應該就只成立誤想防衛吧! 不會還討論OR成立其他罪名吧!) 題型 2.甲為避免被狗咬，跑到乙家，乙全程看到甲為避免被狗咬，跑到乙家， 而仍把甲打跑....(題目直接寫明了沒有誤認的情形) ANS： 乙可能主張正當防衛--->(X)不成立，甲並非不法侵害 乙可能主張緊急避難--->(V)成立。 (通常解到這裡乙可主張24時，就不會再討論OR成立其他罪名了吧) 好~現在回到我和C大的爭執點。 C大的題目，就是這我舉的上面2題的其中一題，就是到底乙有沒有發生誤認情形。 至於C大說自己的想法時，說：『乙是否可以主張緊急避難，學說有不同意見』 看起來C大好像認為是第2題型(沒有誤認)，因為第2題型確實主張24有學說不同意見， 所以我也認為C大原本的題目也是指第2題型(沒有誤認)。 但是C大又說在他的題目裡乙是有誤認的情況，所以C大認為他指的應該是 第1題型(有誤認的情形)(冬雨大也認為有誤認)，好~~那就假設C大是第1題型。 第一個疑問~~既然C大認為是第1題型，應該就直接解乙是否成立誤想防衛~ 而不是乙是否可主張24後，再問是否要討論誤想防衛？(題1本來 就是誤想防衛的問題不是嗎？)且照我上面的解法，在 解完誤想防衛後，不是應該就停了嗎？緊急避難的可否成立 還需要解嗎？(不管學說實務都不會成立吧) 第二個疑問~~假設C大是第2題型(沒有誤認)，那他在上面自己的想法裡， 的說法就是合理的，至於C大問的~乙是否要討論誤想防衛？ (既然題2是沒有誤認，沒有誤認哪來的誤想防衛可討論) 綜合以上的結論~~冬雨大的推論是沒有問題的，但我真的搞不清楚C大 的原本題目到底是乙有沒有發生誤認的情形，不管C大是 有誤認還是沒誤認~~推論都是有毛盾的。 接下來~~~感謝冬雨大熱心的回文，先說一下我和冬雨大的想法有出入的 地方。 行為人成立何種罪名，原則上~只要客觀上出現的事實與 法律規範的要件比對之後相符合，就會認為行為人主觀具 何種意思，而成立何種罪名。 舉例：甲把乙借甲的相機賣掉 檢討竊盜 客觀上：破壞持有(X) -->客觀構成要件不該當 檢討侵占 客觀上：易持有為所有--->客觀要件該當 檢討主觀：甲對於上述侵占罪事實皆有認識，甲有故意 結論："原則"上，客觀上符合什麼事實，主觀上就具有什麼意思 所以在題型2(沒有誤認)的情形。 在客觀上不符23要件，而符合24要件，那我們就會認定乙 具避難意思。 而冬雨大認為，避難意思和防衛意思並不排斥？可以同時存在？ 在冬雨大的正當防衛和防衛型緊急避難裡的例子的確是同時存在的。 但當題目限定了行為人主觀上有防衛意思，又如何可以存在著避難意思？ 在題型1，題目直接就說明了，乙發生了誤認~主觀具防衛意思，若 冬雨大認為乙有防衛意思，也有避難意思，那為何在 乙不成立正當防衛的時後，進而去檢討乙也成立緊急避難。 所以我的想法是~在題目做了限定行為人主觀的意思之後~OR 我們包攝完行為人主觀意思後，就已經確定了，不會再存有 其他的主觀意思，而會同時存在2種主觀意思是在我們還沒包攝 行為人的主觀時 才會有的 所以在題1的情形，不能說因為乙面對的不是不法侵害(甲是合法行為) 那我在解完誤想防衛後，再去解緊急避難(因為可以對合法行為做反擊)， 那不是很奇怪嗎？因為題目限定了乙主觀具防衛意思了~就不會再存有 避難意思(難道冬雨大在題1的情形，會再解緊急避難？) 至於防衛意思和避難意思轉換的問題？我也認為跟本沒有轉換的問題。 而"轉換"的一詞，我是在上李允呈老師的課聽來的，李師在上課時講 到強制性緊急避難的時後，例如~(甲拿刀逼乙去搶丙)，說到： 丙不能主張23，因為乙是合法行為(設乙可主張24)，但可以檢討 丙主張24，A學者看到這題時，就說丙不能主張23就轉為主張24， 而丙的防衛意思如何轉換為避難意思，不無疑問？ B學者看到A學者的論述就說，防衛意思和避難意思根本就沒有轉換的問題， 因為丙的避難意思是我們在符合客觀要件才包攝進去的。 (我也是認同B學者的看法) (但A學者的意思應該是在行為人限定主觀具防衛意思時~就不會再可以又有避難 意思) 所以我的想法就從這裡所導出，在還題目還沒限定 OR 還沒包攝行為人主觀 的意思時，可能就存有多種主觀意思，但只要題目限定後 OR 包攝完行為人主觀後， 就不能說行為人主觀同時再具有2種以上的意思。 我文筆很不好~~~寫的可能有點亂~~`請包含~不過我已經儘量了~~^^" (難怪我的考試申論跟作文的分數都不太好.表意能力太差了.XD ) -- ※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc) ◆ From: 175.180.154.8
推
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如果乙沒誤認，那他的反擊不是就變成不正當？
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推
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而且他已經說乙以為甲是入侵者了不是？
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就說C大的題目不明確~所以別在討論C大原本的題目..
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題目不明確~再爭下去也是沒有結論的~~
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推
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我一直都在說 乙以為甲是入侵者啊。還有你的題一 的乙
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不能主張緊急避難？！
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假設按通說看法，你題一的乙不能主張緊急避難？！
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所以你的意思是!題1情形~通說可以主張緊急避難？!那我可能真的書讀的不夠~ 不過我還滿想知道你在哪本書裡看到的~~我想看看是他是如何解的~ ※ 編輯: jespershine 來自: 175.180.154.8 (06/08 00:18)
推
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把緊急避難要件代進去 不符合嗎？！
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緊急避難客觀要件是符合啊~但是我已說了~題目限定了乙主觀是防衛意思 所以就不能再轉換成避難意思。所以就無法成立緊急避難.. ※ 編輯: jespershine 來自: 175.180.154.8 (06/08 00:25)
推
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緊急避難的主觀 只要認識到危難情況及避難手段就可以
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，而這個危難範圍比不法侵害還要大，所以你說題一 已經
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限定主觀上出於防衛，自然也包含 避難意思
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你這個想法和冬雨大很像，我也有想過，24的主觀比23的主觀範圍大，所以 有可能24的主觀有包含到23的主觀，但23的主觀較小，題1~限定了乙23的主觀 怎麼會包含到24較大的主觀，所有我覺得是有問題的。 ※ 編輯: jespershine 來自: 175.180.154.8 (06/08 00:42) 且我也想過會不會像冬雨大講的有可能23、24 跟 傷害、殺人 一樣是包含關係 但我覺得又好像不完全是~~ ※ 編輯: jespershine 來自: 175.180.154.8 (06/08 00:48)
推
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國考題目好像不會給你行為人到底是避難意識還是防衛意識
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應該是要自己判斷.....??
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不過有防衛意識應該就包含了避難意識，有避難意識就未必
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有防衛意識
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J大講反了吧!24範圍比較大耶 XD，可是23、24是否是包
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含關系~還是有疑問的吧~~不然所有可以主23的~就必定
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可以主張24嗎？應該有待討論
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推
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先不論可不可以主張，單純就主觀而言
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24範圍比較大是就客觀可套用的情狀比23大
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我主觀有23就表示我想用任何方式排除侵害，包含轉嫁他人
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但如果我主觀只有24那我只能把危難轉嫁他人，別無他法
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所以我才會認為主觀23包含24，不知道有沒有錯
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我說的任何方式是手段較強烈的意思.....
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你這就跟傳統學者的想法一樣~24只能正對正，但24的危
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難~沒有一定要正對正，正對不正也是可以成立的。
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但23一定是正對不正，因為法條限定了只能對"不法"
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推
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我沒認為24只能正對正，我是強調主觀只有24手段就不會比
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23強烈，但主觀有23的人會用的手段必然包含24
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所以雖然我認為我可以23但我不一定要用23面對可改用24對
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抗一定沒問題，但我認為我只能24我卻用23對抗就太超過摟
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是嗎？我是沒有聽過有人講過啦!XD 不過這是你的想法
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我也不能斷定是正確還是錯的^^"
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大家討論目的就是為了導正觀念，有錯麻煩通知一下3Q
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推
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大多侷限在題目甲被狗追了……
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乙的正當防衛成不成立，我會討論法益衝突，
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是否符合法益衡平與社會倫理相當性
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甲是甲 乙是乙，個案審查。
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有些推文主張不能成立23、24，最後罪責也應該欠缺期待可
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能性。
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上面正對不正的想法我有疑惑？乙侵入家住宅不法構成要件
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該當。只是因緊急避難阻卻違法不具違法性。
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這種題目長看到不外乎被狗追或是仇家尋仇，教科書都有解
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答
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我再補充一下對冬雨大的文，冬雨大在文中的23、24意思並不排斥，可以同時存在， 是正確的，就像冬雨的說的套用23要件符合~就有23意思，套用24要件符合~就有24意思， 那一次符合23、24要件當然就會同時存在有2個意思，套23就有23意思，套用24就有24意思 但若題目限定了行為主觀是否還是會有可以同時存在？若認還是可以同時存在的話， 題型1就應該再解緊急避難(因為客觀要件與24符合)。 其實我不知道有沒有誤會冬雨大的文~因為他在最後一行，題目在限定了行為人的 主觀具防衛意思後說：『有防衛意思不代表不能有避難意思』。<--這句話是否代表 冬雨大認為，再限定行為人主觀後，還可以存有另一種意思？？ ※ 編輯: jespershine 來自: 175.180.154.8 (06/08 09:28) ※ 編輯: jespershine 來自: 175.180.154.8 (06/08 09:33)
推
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你一直侷限在 主觀上已經限定防衛意思，當然會一直有
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困惑
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但23 24主觀上 通說都說 有認識客觀防衛/危難情狀
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及手段就可以
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推
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既然是認識 ，又因為24認識範圍大於23範圍 ，在無法
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論23時，自然會改論24
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C大說的沒錯~24範圍較23大，所以原則上有23的意思都還會存有24的意思，所以原則上 23不符合時可時再論24，但在"例外" 題1的部分~主觀被限定在23了，是否還可再論 24，你說通說是可以的？這我沒有讀到~所以我有疑惑..。這個問題還需要冬雨大來 開釋小弟了~~^^" ※ 編輯: jespershine 來自: 175.180.154.8 (06/08 10:11)
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